안녕하세요? 변호사 이계원 입니다.
이번 주는 우리가 피상적으로 흔히 알고 있지만 실질적으로는 이해를 못할 수 있는 법체계에 대해 다뤄보
도록 하겠습니다. 흔히 우리는 영미법을 불문법으로 (Common law system ), 대륙법은 성문법으로(Civil
law system) 알고 있으며 그것은 역사적으로는 정확한 표현이나 현실적으로는 성문법과 불문법의 차이
가 점차 없어진다고 말씀드릴 수 있습니다. 왜냐하면 영미법 계열인 호주만을 예를 들어도 불문법의 원천
인 판례만을 가지고 법원결정을 할뿐만 아니라 오히려 성문법의 원천인 법률조항을 근거로 더 많은 판결
을 하기 때문입니다.

여러분도 잘 아시는 바와 같이 역사적으로 영국에서 비롯된 불문법은 왕이 전국을 돌며 법전 없이 즉석에
서 판결하고 그 결과를 판례로 모아서 다음판결에 참고하여 누구에게나 청원기회를 주는 Common Plea
즉 Common law로 발전하게 되었습니다. 한편 로마의 유스티니아누스 법전을 근간으로 했던 대륙법은 나
폴레옹법전으로 하나의 완성을 이루게 됩니다.
그러면 현실적으로 왜 영미법의 대표주자중의 하나인 호주는 법원결정에 있어 대부분 법전 (Code or
Provisions)에 의존하는 것일까요? 필자의 생각에 가장 큰 이유는 법원결정의 효율성일 것입니다. 특히 형
법의 경우 살인을 하면 최고 몇 년의 징역 또는 절도인 경우 최고 몇 년등의 우선적인 법전에서의 참고는
법원에서 신속하게 판결하는데 도움을 주고 그 이후에 다른 비슷한 사례를 참고하여 판결을 하게 되므로
서두에 말씀드린바와 같이 성문법계열인 한국의 절차와 별반 큰 차이가 없다고 할 수 있겠습니다.

한편 성문법계열인 한국에서도 법전만을 참고하지 않고 결정하기 어려운 결정은 과거의 판례를 참고하여
법원결정을 내립니다. 그러므로 현실적으로 대부분의 민주화되고 법치가 정립된 나라들은 Hybird
System ( 성문법과 불분법의 혼재된 System)을 가지고 법원( Legal Authority)을 참고하고 판결하게 됩니
다.

한편 아무리 잘 만들어진 법전이라도 미래에 발생되는 모든 일들을 모두 예측하고 적용하기가 어렵기 때문
에 새로운 판례가 계속 생겨나고 그 판례가 쌓여서 하나의 대원칙이 생기고 또한 그 판례들을 참고로 국회
에서는 새로운 입법안을 상정하고 통과되어 새로 보강된 법전을 이루게 됩니다. 그러한 일맥의 상통은 과
학, 의학의 발전 또는 환경문제 등 사회이슈와 함께 흘러가고 발전한다고 보면 되겠습니다.

우리 1 세대는 성문법계열나라인 한국에서 출생하여 불문법계열의 호주에서 살고 있습니다. 상기에 말씀드
린바와 같이 역사적인 차이와 법률결정의 진화과정만이 달랐지 현실적으로 양국의 법원결정과정은 비슷
한 점이 매우 많습니다. 단, 호주의 발달된 배심원제도는 한국에서 도입 시기에 있다는 점이 뚜렷한 차이
가 있다는 점입니다.

Disclaimer: 상기내용에 대하여 어떠한 법률적인 책임을 지지 않습니다.
자료제공; 이 계원