안녕하세요? 변호사 이계원입니다. 지난주에는 건설관련계약에서의 중요한 구절인 Liquidated Damage
절에 대한 설명과 중요한 절의 계약법에서의 구속력에 대하여 말씀드린바 있습니다. Liquidated Damage
절은 도급업체가 계약 위반 시 발주업체입장에서 가장먼저 손해배상을 구할 수 있는 근거구절이므로 건설
계약 관련 계약서의 매우 중요한 부분입니다. 지난주에 설명드렸으나 참고로 Liqudiated Damage는 발주
업체가 도급업체의 미래에 발생할 수 있는 계약위반에 대하여 ‘하루 얼마’라고 미리 정해놓은 손해배상규칙
이라고 이해하시면 됩니다.

penalty 절이 Liquidated Damage와 다른 점은 ‘하루 얼마’라는 산정방식을 떠나 계약위반에 대하여 일시
불의 금액을 정해놓는다는 내용입니다. 그러므로 penalty절은 계약위반을 막기 위한 목적성이 더욱 강하다
고 볼 수 있습니다. 그러나 penalty절은 도급업체 입장에서 불공정하다고 볼 수 있으므로 비록 계약당사자
가 사적자치의 원리에 따라 penalty 조항이 있는 계약을 했다손 치더라도 penalty금액이 과다할 경우 법원
에서는 인정하고 있지 않습니다.

그러므로 일반적으로 도급업체 입장에서는 분쟁이 발생하였을 경우를 대비하여 계약서의 penalty절의 성
격의 계약은 가급적 피하고 다만 도급업체의 계약위반이 실질적인 손해로 이어지는 인과관계를 합리적으
로 뒷받침될 수 있는 Liquidated Damage 절을 일반적으로 활용하고 있습니다.

그러나 주의해야 할점은 Liquidated Damage또한 ‘하루얼마’하는 금액산정이 발주업체의 실질적인 손해
를 훨씬 넘어서 정해져 있다면 법원에서는 penalty 구절로 인식하여 인정하지 않을 수도 있겠습니다. 법원
에서는 해당 Liquidated Damage가 진실한 손해산정방식 (genuine pre-estimated calculation)인가를 실
험할 것입니다. 바꿔 말하면 과연 발주업체는 도급업체의 계약위반으로 실질적인 손해 ( Actual damage)
가 결과적으로 얼마나 날수 있을까? 하는 법원의 검증일 것입니다.

발주업체는 Liquidated Damage가 법원에서 불공정한 penalty 구절로 인식되지 않기 위해서는 사전준비
가 필요할 것입니다. 도급업자와 Liquidated Damage의 금액을 정하기 위해 회의를 했다면 회의 기록을 남
겨두는 것은 매우 중요한 근거자료가 될 것입니다. 산정방식에 대한 근거는 만일 주택의 경우 예측하기가
힘든 ‘시장가격’을 근거로 할 수 없으며 실질적인 손실을 바탕으로 양측의 합의를 구해야 할 것입니다.

합의과정의 결과로 계약서에 사인할 때는 도급업자가 불공정하지 않은 협상능력을 가지고 계약 했다는 것
을 뒷받침하기 위해 독립된 변호사의 조언을 권고하는 것도 발주업체입장에서는 안전한 일일 것입니다.

Disclaimer: 상기내용에 대하여 어떠한 법률적인 책임을 지지 않습니다.
자료제공; 이 계원